万志尧：“老鼠仓”司法解释体现宽严相济

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最近，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，共12条。它对界定未公开信息的范围、界定“违规”的内涵、进而达到定罪和违法所得的门槛等问题作出了明确而系统的规定，体现了严厉打击、宽严相济的刑事政策。使用未披露信息的交易通常被称为“老鼠仓库”。

完善证据规则

相关监管部门继续对各类证券违规行为保持高压态势。这次出台的司法解释也有很多表现。

目前，在司法实践中，当行为人和被暗示或被暗示人拒绝承认犯罪时，如何获取证据并对证据做出综合判断已经成为一个比较复杂的问题。针对上述问题，《司法解释》第四条规定，应全面认定“明示或暗示他人从事相关交易活动”，并从时间、利益、交易终端、交易品种、人际关系的关联性等方面制定了明确的证明规则，这在一定程度上使证明规则适度倾向于起诉，但也保留了犯罪嫌疑人、被告人提出合理解释进行反驳的权利。目前，国内法学界对“老鼠仓库”一案已经有了刑事判决，零口供。预计司法解释发布后，鼠仓零供案件数量将会增加。

严格性也体现在鼠仓“违章”的定义上。本司法解释明确了违规行为的外延，是指违反法律、行政法规、部门规章、国家行业规范对证券期货未披露信息的保护，以及违规者所在金融机构对信息的保密、禁止交易、禁止利益转移的行为。也就是说，鼠仓案中所指的“违规”包括中国证监会和金融机构的相关禁止性规定，远远超出了“违反国家规定”的范围。

提高定罪的门槛

细读司法解释也将揭示宽严相济的一面。最突出的一点是明确了对未公开信息交易罪的处罚不再是标准的内幕交易罪。

《刑法修正案(七)》以来，鼠仓刑事案件一直参照内幕交易司法解释的定罪量刑标准。该部门的司法解释明显不同于内幕交易的司法解释。主要体现在信息和量刑标准上。

一方面，未披露信息的类别进一步扩大，只要对交易价格有影响或监管部门认可的信息，就有可能成为“未披露信息”。在司法实践中，目前未披露信息的范围仅限于资产管理机构和投资理财机构投资特定金融产品的决策信息。我部司法解释明确列出并涵盖了未披露信息的出现，即“投资决策和交易执行信息”，同时也关注了交易过程中相应变化的信息，即“头寸和变动、资金和变动、交易趋势信息”以及其他影响交易活动的信息。此外，未披露的信息不要求具有“对交易价格有重大影响”的特征。

另一方面，提高未公开信息交易罪的起诉标准。证券价格主要由公司的业绩和经营状况决定，而供求等未披露的信息对证券市场的影响小于内幕信息。信息利用的价值越高，危害就越大。信息使用得越充分，危害就越大。因此，与内幕交易相比，使用未披露信息交易的社会危害性相对较小，本部门的司法解释适当提高了定罪标准，不再使用《刑事案件起诉标准(二)》中的情节严重标准。

鼠仓罪不是结果犯，其处罚是针对证券期货市场的公平、公正、公开的秩序犯罪。因此，本部门的司法解释突出了情节严重的违法所得标准，在特殊情况下，结合了交易金额标准和保证金标准，这也是根据证券期货市场的客观情况进行的权衡。

明确非法收入的外延

宽严相济也体现在明确了非法收入的外延。违法所得数额直接影响定罪、量刑和罚款，具有多重属性。

本解释所称非法所得，是指行为人因从事与未披露信息相关的证券期货交易活动而获得的利益或避免的损失。司法解释将非法所得视为通过整体计算获得的收益或避免的损失，从整体上把握了行为人的鼠仓行为对整体市场的危害。事实上，行为人实际获得的金额被视为非法所得。这解决了亏损金额能否直接计入利润金额的争议。

同时，这一司法解释也回答了另一个界定非法收入的争议，即股票股利是包括在非法收入中还是作为一般非法收入收回。也就是说，股利属于行为人在交易活动中利用未披露的信息获得的利益。根据司法解释，在定罪量刑时，应将分红纳入非法所得，特别是在处以罚款时，应在增加分红的基础上进行处罚。

此外，司法解释进一步明确了溯及力的范围。根据司法解释第四条第(六)款的规定，处于便利地位的行为人必须有明示和暗示的行为，不宜故意以概括的方式扩大侦查范围，这也是认定身份犯中共同犯罪的关键。一般来说，只有深度参与的非特殊主体才能构成共犯。综上所述，在信息流通过程中，如果从事交易的行为者与那些有便利地位的人之间没有刑事联系，他们一般不会被追究刑事责任。对于三通信员和四通信员的交易行为，可以通过行政处罚解决，并追回非法所得。

最后，司法部司法解释第11条明确了从轻处罚的条件。如果你认罪悔罪，节省司法资源，并返还非法所得，你可以从轻处罚；对于非法收入，交易数量或明示或暗示的人数相对较少，他们可能不会被起诉或免除刑事处罚，这进一步说明了宽严相济中“宽”的内涵。

该部的司法解释是在多次调查和改进“两高”的基础上形成的。这些规定必将对规范法律适用、统一执法标准起到积极作用，也是进一步引导和规范证券期货市场的重要举措。

(作者是法学博士，郭浩律师事务所合伙人)