张兴：鸿茅药酒跨省抓人 犯了什么罪？

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红毛药酒为甲类非处方药，非酒类或保健品，有具体的禁忌症、适应症、疗程和剂量要求。然而，频繁的宣传和软性广告往往使人们认为这是一种可以随意饮用的“健康葡萄酒”。

最近，网络媒体连续发生两起“损害商业信誉和商品声誉罪”。

一是上市公司伊利股份有限公司(600887)认为有人编造了公司董事长潘刚失去联系的消息，内蒙古当地警方跨省前往北京逮捕涉嫌编造行走谣言的自媒体作者。随后，发生了一起跨省逮捕事件，涉及一家位于内蒙古的企业——红毛药酒。内蒙古梁城警方前往广东逮捕了一名在网上写道红毛药酒是毒酒的医生。

当新闻开始时，公众和法律专业人士一片哗然。

红毛药酒为甲类非处方药，非酒类或保健品，有具体的禁忌症、适应症、疗程和剂量要求。然而，频繁的宣传和软性广告往往使人们认为这是一种可以随意饮用的“健康葡萄酒”。

什么是损害商业信誉和商品信誉罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十一条，损害商业信誉和商品信誉罪，是指捏造、散布虚假事实，损害他人商业信誉和商品信誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

本罪的主体可以是自然人，也可以是单位。自然人犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个别犯罪的规定处罚。

本罪属于故意犯罪，即行为人故意损害他人商誉，受害人是企业，个人名誉不属于本条例保护的对象。

然而，在实践中，一个有争议的问题是如何区分损害商誉与适当的监督和批评。

破坏性的善意和言论自由之间的界限是什么

企业的产品或服务质量与消费者权益密切相关，其经营和信用与其他经营者或投资者的权益密切相关。消费者和公众有权适当地批评企业，只有允许适当的批评，才能创造一个诚实的商业环境。

在涉及公众人物名誉权的案件中，经常引用《纽约时报》和沙利文案，即公众人物应该容忍人们的批评，即使这种批评不符合现实或与事实不同，只要批评者不是出于明显的恶意或严重的轻率。只有那些故意散布或故意编造虚假事实的批评家，或者那些对事实不加注意并对他人造成损害的批评家，才会承担民事责任。

1960年，阿拉巴马州蒙哥马利市的公共事务专员沙利文庆祝了他的胜利。然而，美国最高法院最终推翻了下级法院的判决，裁定沙利文败诉，从而确立了媒体批评美国政府机构、政府官员和公众人物的几乎不受限制的“绝对权利”。

考虑到刑法的谦抑性，一般认为名誉损害应通过民事诉讼解决，而不是诉诸刑法追究批评者的刑事责任。

在过去报道的一些案件中，有些案件存在明显的问题，例如受害企业与警方之间的所谓特殊关系，以及警方实际上受到了当地保护主义利益的支配。

例如，2013年，网民“天地夏颖”(本名:王伟华)公开质疑上市公司广汇能源(600256)的财务欺诈和非法炒股行为，广汇能源对此案进行了报道。新疆警方以“涉嫌编造和传播证券期货交易虚假信息”的罪名对王伟华实施刑事拘留。最后，乌鲁木齐天山区法院以损害商业信誉罪判处王伟华一年零六个月有期徒刑，并处罚金5000元。这个案子引起了广泛的怀疑。

通过研究过去的判断，我们发现有些判断似乎是矛盾的。被告举报了企业负责人，那么他为什么认为企业受到了损害？如果个人名誉受损，个人可以提起民事诉讼解决。为什么要诉诸刑事案件和犯罪手段？

当然，在某些情况下，当事人的确对企业的声誉有损害。例如，几年前在北京的一个案例中，有人故意向雪碧饮料中加入水银，故意公开指责雪碧有毒，并要求可口可乐公司承担责任。

笔者认为，在涉及损害商誉的纠纷中，一般警察不应介入，但当事人通过民事诉讼解决纠纷是可取的。只有当侵权人确实怀有恶意，既不改正也不悔过，也没有能力赔偿时，才可以考虑刑事制裁。

在媒体和互联网的时代，人们常常觉得自由说话是虚幻的，但言论自由仍然不是绝对的。

这一犯罪案件在大数据中的概况

从裁判文书网上，共获得“损害商业信誉和商品信誉罪”19份文书，其中两份明显重复，有一审和二审裁判文书的有3个案件，但实质上只有14个案件。这14起案件分布在2012年至2017年期间。

此类案件的判决文件是否全部在判决文件网上公布尚不确定，但至少从公布的情况来看，“损害商业信誉和商品声誉罪”的数量很少。

本案中有三种商品涉及食品，食品和餐饮业是“损害商业信誉和商品声誉罪”的高发地区。可见公众对食品安全的高度关注被别有用心的人利用了。

从传播虚假事实的渠道和媒体来看，大多涉及互联网，如微信、微博、qq、帖子栏等。可以看出，互联网已经深深地嵌入到公众的日常生活中。

从这些案件的犯罪动机来看，主要原因是:打击竞争对手；对因欺诈而受到惩罚的假冒制造商的报复；被举报和涉嫌举报的；捏造和散布虚假事实，以发泄因经济纠纷而产生的愤怒；因工作冲突向公司负责人汇报。

在刑罚方面，最轻的是免除刑事处罚、拘役、六个月至一年零六个月有期徒刑，最低罚款1000元，最高罚款2万元；在三起案件中，适用了缓刑。

法律索引

最高人民检察院公安部关于公安机关管辖刑事案件立案起诉标准的规定(二)

第七十四条损害商业信誉和商品信誉的(《刑法》第二百二十一条)，捏造、散布虚假事实，损害他人商业信誉和商品信誉，涉嫌下列情形之一的，应当提起诉讼:

(一)给他人造成直接经济损失50万元以上的；(二)虽不符合上述金额标准，但有下列情形之一的:利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉和商品声誉的；2.致使公司、企业和其他单位停业、停产六个月以上，或者破产的。(三)给他人造成重大损失或者有其他严重情节的其他情形。

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