陈云峰：解读关于非法从事资金结算、非法买卖外汇的司法解释

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2019年1月31日，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)发布了《关于办理非法结汇和非法买卖外汇犯罪案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)，明确了非法结汇和非法买卖外汇犯罪行为的定义、定罪和量刑标准，自2019年2月1日起施行。

作者:陈云峰，中伦文德律师事务所高级合伙人

2019年1月31日，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)发布了《关于办理非法支付结算资金和非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)，明确了非法支付结算资金、非法买卖外汇犯罪的定义和定罪量刑标准，自2010年以来，

《解释》对非法买卖外汇和非法从事资金支付结算业务的监管进行了明确规定，这已不是第一次。早在1998年，全国人大常委会就颁布了《关于惩治骗汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。外汇非法交易扰乱市场秩序，情节严重的，按照非法经营定罪处罚；2009年《刑法修正案(七)》在《刑法》第225条第三项中增加了“非法从事资金支付结算业务”一案，规定非法从事资金支付结算业务扰乱市场秩序，情节严重。·因非法经营而被定罪和处罚；相关刑事立法为惩治地下银行的非法外汇交易和非法支付结算资金的犯罪活动提供了法律依据。但是，司法实践中具体的定罪量刑标准仍不明确，法律适用也存在争议，需要通过相应的文件予以明确。《解释》的颁布明确了司法实践中的操作要点。

在处理非法从事资金支付结算业务或非法买卖外汇的刑事案件中，只要非法经营或非法所得数额达到入罪标准，通常就构成犯罪。本解释主要依据刑法的规定，对非法资金支付结算业务、非法买卖外汇罪的定义以及定罪量刑标准进行了解释，以确保罪刑法定原则在司法实践中得以贯彻，更好地达到惩治和预防犯罪的目的。

1.非法从事资金支付结算业务的认定标准

近年来，随着互联网金融的快速发展，支付结算方式也越来越多样化。由于刑法没有明确规定非法资金支付结算业务的具体情形，司法实践中存在争议。

据最高人民法院、最高人民检察院第三刑事法院法律政策研究室负责人介绍，根据近年查处的地下钱庄刑事案件，非法资金支付结算业务主要是犯罪分子通过设立空空壳公司，帮助他人非法将公共账户转入私人账户，套取现金进行非法支付结算。结合司法实践和案例，《解释》规定了属于“非法从事资金支付结算业务”的三种情形，第四项规定了为适应支付结算方式不断变化的需要，非法从事资金支付结算业务的其他情形。：

虚拟支付结算，即利用受理终端或网络支付接口，以虚拟交易、虚假价格、交易退款等非法方式向指定的付款人支付货币资金；

转入私人业务和提取现金，即非法为他人提供单位银行结算账户兑现或单位银行结算账户转入个人账户的服务；

支票兑现，俗称“支票兑现”，是指非法为他人提供支票兑现服务。

2.非法外汇交易的认定标准

根据国家外汇管理局近年来发布的通知，主要的外汇违法行为主要包括非法逃汇、拆逃外汇、非法套汇、非法买卖外汇、非法办理国内保险和国外贷款、转口贸易、贸易融资、经常项目资金收付等。《解释》没有列举非法外汇交易的具体情况。最高人民法院刑事庭和最高人民检察院法律政策研究室负责人表示，在实践中，地下银行的非法外汇交易主要涉及以国内直接交易形式进行外汇买卖的传统做法，以及目前国内外普遍存在的变相外汇交易“敲门砖”的做法。

中国刑法第225条明确规定了对非法经营罪的处罚:

情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

根据有关司法解释，非法外汇交易的数额“严重”:

最高人民法院《关于审理骗汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，金额超过20万美元(按当时人民币对美元的汇率计算，约为200万元人民币)的， 或者违法所得在五万元以上的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”

非法从事资金支付结算业务“大案要案”金额的认定标准:

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件起诉标准的规定(二)》:“非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，以非法经营罪起诉。”

《解释》根据我国经济社会发展情况，结合司法实践和案例资料，适当提高了非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇等非法经营活动“情节严重”的认定标准，规定:

违法经营金额在500万元以上，或者违法所得金额在10万元以上的，视为“情节严重”。

同时，考虑到打击地下钱庄犯罪的需要，在《解释》第三条第二款中，以“数额+情节”的形式，规定了可以认定为“情节严重”的四种情形:

违法经营金额在250万元以上，或者违法所得金额在5万元以上，有下列情形之一的，可以认定为“情节严重的违法经营”:

(一)因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇被刑事起诉的；

(二)两年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇受到行政处罚；

(三)拒绝说明涉案资金去向或者拒绝配合追回工作，致使赃款无法追回的；

(四)造成其他严重后果的。

值得注意的是，《解释》还对非法从事资金支付结算业务和非法买卖外汇的犯罪规定了“情节特别严重”的标准，相当于提高了一些违法犯罪分子的量刑水平。为了严惩涉及地下钱庄的犯罪，《解释》确定了“特别严重情节”的标准，规定了可以认定为“特别严重情节”的“数额+情节”，即:

违法经营金额超过2500万元或者违法所得金额超过50万元的，“情节特别严重”的，视为违法经营；违法经营金额在1250万元以上或者违法所得金额在25万元以上，且发现《解释》第三条第二款规定的四种情形之一的，“情节特别严重”可视为违法经营。

在司法实践中，由于相关司法解释没有明确规定“情节特别严重”的标准，司法审判结果不一致。如李某、陈某某、梁某、何某非法经营案二审程序(案件编号::(2016)桂14号128号)上诉人李某、提出一审判决认定其行为“特别严重”，没有法律依据，量刑过重，请求二审法院依法改判。对此，二审法院认为，原审上诉人李某、某、梁某、被告何某违反国家外汇管理规定，在外汇交易中心或国家指定的市场外非法买卖外汇。情节严重，违反了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。关于上诉人李、、梁及其辩护人对犯罪情节和量刑情节的意见，经调查，上诉人李、、梁非法买卖外汇金额分别为人民币26，628，500元、人民币21，599，396元、人民币9，206，967元。鉴于一审上诉人、被告人的犯罪情节属于“情节严重”，现行法律和司法解释对犯罪情节的数额没有明确的标准，结合本案的具体情况，宜认定本案的犯罪情节为“情节严重”。综上所述，二审法院认为一审法院认定的案件是一个特别严重的错误，应予以修改。

根据《解释》，由于上诉人的犯罪数额不同，李非法经营金额在2500万元以上的，应认定为“特别严重”，而、梁非法经营的，应认定为“严重”，适用《刑法》规定的不同量刑级别。因此，通过适用《解释》，相应的量刑依据和标准得到了更加明确的界定。

由于数字现金跨境流通的便利性和匿名性，数字现金交易一直是监管当局关注的焦点。根据btc OTC和p2p交易数据提供商coin dance提供的数据，在政府加强对数字现金交易监管的同时，数字现金交易已经演变为“出海”和“走向市场”。

此外，一些地下银行利用数字现金进行跨境支付和购汇，导致犯罪分子的资金运作方式更加复杂多变，隐蔽性更强，进而给反洗钱、反欺诈等监管要求带来更大挑战。《解释》颁布的主要背景是，为了严厉惩治洗钱和非法转移资金等犯罪分子，跨境支付结算和数字现金交易外汇交易存在较大的合规风险，相关从业人员应及时把握政策发展趋势，避免犯罪介入的风险。

综上所述，《解释》的颁布表明了我们依法打击各种形式非法资金结算业务或外汇业务犯罪的态度和决心。从事跨境支付和外汇交易的相关人员应严格遵守外汇管理和资金支付结算的法律法规，提前制定风险防控措施，避免触及监管红线。

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