蔡开明：中国出口管制法有望今年生效 企业如何应对？

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近日，习近平总书记赴江西考察相关稀土企业。当美国对华为等中国企业实施出口管制时，这一调查引起了国际市场的关注。中国商务部发言人高峰表示，除了目前的出口许可证管理，中国没有其他稀土贸易管理措施。

cggt的特别法律专家、北京大成总部的资深合伙人蔡认为，中国一直缺乏一部在出口管制领域始终处于领先地位的基本法。此外，长期以来，我国更加注重对进口违法行为的控制和执法，而出口管制相对宽松，执法大案少讯。中国的出口管制法预计将于今年生效。一旦实施，将会给在中国从事受控项目相关业务的国内外企业带来巨大的合规挑战。

中国在出口管制方面有哪些法律法规？如何回应？今天，cggt出版了蔡和其他法律专家的分析文章，供关注出口管制合规的读者阅读。

必要的

1.在立法层面，《对外贸易法》是我国实施出口管制的重要立法依据。它规定了禁止或限制货物和技术出口的理由、管理方法和法律责任，而《海关法》、《刑法》和《行政处罚法》也为限制出口提供了法律依据。

2.征求意见稿明确指出，在出口过程中提供代理、货运、报关、第三方电子交易平台、金融等服务的人员也需要遵守出口管制法。

3.企业应建立内部出口控制合规政策，并将其发送给内部员工、企业客户和上下游供应商，并要求对方签署确认书和承诺书。

上导轴承

正文/蔡陈一敬严东辉

20世纪90年代以来，中国先后制定了《核出口管制条例》、《核两用品及相关技术出口管制条例》等行政法规和规章，初步建立了涵盖军事、核、生物、化学和进口两用品的出口管制法律体系。然而，在出口管制领域，中国始终缺乏一部始终引领全局的基本法。此外，长期以来，中国更加注重对进口违法行为的控制和执法，而出口管制相对宽松，大型执法案件较少。

根据《国务院2016年立法工作计划》和《国务院2017年立法工作计划》，商务部牵头起草了《出口管制法》，2017年6月16日出台了《出口管制法(征求意见稿)》。这份协商草案系统地梳理了中国的出口管制制度，如果立法付诸实施，将填补中国出口管制立法的空空白。

《征求意见稿》的公布，意味着中国正在建立一个全面、高效、统一的出口管制体系。征求意见稿极大地扩大了中国出口管制法的管辖范围，加强了出口管制，加大了对违法行为的处罚力度。一旦实施，将会给在中国从事受控项目相关业务的国内外企业带来巨大的合规挑战。

随着中美贸易战的加剧，美国利用其严格的出口管制法律来限制或制裁一些中国企业巨头。5月11日，国务院发布了《国务院2019年立法工作计划》，将《出口管制法》明确纳入2019年立法计划。由此可见，《出口管制法》有望于2019年生效，这不仅将为中国维护贸易秩序和国家安全提供一个良好的屏障，也将成为中国应对国际挑战的一项重要对策。

本文将对《出口管制法》草案进行解读，希望从中窥见我国出口管制制度的设计和立法趋势，帮助国内外企业了解我国出口管制监管的核心，尽快建立出口管制内部合规制度。

2.1监管机构

中国的出口管制主体包括商务部(工业、安全、进口局；；出口管制)、国防科技工业局、海关总署、外交部、国家原子能机构、公安部、中央军委装备发展司、国家外汇管理局等部门。这些监管机构的出口管制职能是重复的，两用物项和技术出口许可证的申请由多个部门交叉审查和批准。例如，核两用品及相关技术的出口管制部门是商务部、国家原子能机构和外交部。

2.2支持立法系统

中国现行有效的出口管制配套立法体系由立法、行政法规和部门规章组成。在立法层面，《对外贸易法》是我国实施出口管制的重要立法依据，它规定了禁止或限制货物和技术出口的理由、管理方法和法律责任，而《海关法》、《刑法》和《行政处罚法》也为限制出口提供了法律依据。

在行政法规方面，中国对不同管制项目(军品、核、核两用品、导弹、生物两用品和监控化学品)颁布了相应的管制条例。此外，中国还颁布了《禁止和限制出口技术管理办法》、《敏感物项和技术商业登记管理办法》、《两用物项和技术进出口许可证管理办法》、《两用物项和技术出口通用许可证管理办法》等多项部门规章。

出口管制辅助立法的主要内容见附件一表。

3.1监管行为

《征求意见稿》将对从事中国出口管制项目相关业务的各种实体或个人产生影响。《征求意见稿》明确规定了两种受控行为:一种是“转移”，即受控物品从中国转移到海外，无论转移主体是哪个国家；另一类是“供应”，即中国的自然人、法人或其他组织向外国的自然人、法人或其他组织提供受管制的物品，无论供应发生在中国境内还是境外。也就是说，国内出口商(包括中国和外国企业)、海外进口商和最终用户都是受管制对象，而向外国人或中国境内外的外国实体提供受管制物品的中国企业则受到监管。需要注意的是，征求意见稿明确指出，在出口过程中提供代理、货运、报关、第三方电子交易平台、金融等服务的人员也需要遵守出口管制法。

一般来说，根据征求意见稿，下列行为受出口管制法的管制:

出口:受管制物品从中华人民共和国境内转移到境外，即跨境转移。这里强调的是受管制物品的“跨界转移”，这并不限制转移的主体。因此，中国和外国公司或个人从中国转移受管制物品将受到中国出口管制法的管制。此外，从其他国家的实践来看，“跨境转移”通常不仅包括常见的有偿出口销售行为，还包括非销售行为，如出境展览、出境维修和免费赠送等。

(二)再出口:从中国出口后，从境外进口国向其他国家(地区)再出口受管制物项或含有一定比例中华人民共和国受管制物项价值的外国产品的行为，称为“再出口”。换句话说，即使是出口管制物品，这些物品的再利用、出口或转让也将在满足相关条件(最低比例原则)的前提下受到出口管制法的管制。这项规定赋予出口管制法域外效力。再出口制度安排不仅是中国国家安全的需要，也是中国全面履行相关国际义务的需要。

被视为出口:即使受管制物品实际上没有“跨境转移”，它们仍可能受中国出口管制法的约束。在实践中，这通常被称为“视为出口”。根据征求意见稿，中国公民、法人和其他组织向外国公民、法人和其他组织提供管制物项，无论是在中国境内还是境外提供，都将被视为向上述外国公民或实体所属国家出口，并应得到中国出口管制部门的批准。如何理解“报价”至关重要。然而，征求意见稿并没有做出进一步的规定。从国际惯例来看，“视为出口”中的“提供”行为不仅包括受控物项的实际交付和转让，还包括外国个人或公司进入该国接受服务或观看和了解相关技术的行为。

转让:受美国出口管制法律制度管制的出口行为包括在进口国的(国内)转让。虽然中国出口管制法草案没有明确将转让列为独立的受控行为，但草案第26条要求进口商提供最终用途和最终用户承诺，即进口商不得擅自改变最终用途或向最终用户以外的第三方转让。如果您想在进口国境内转让或改变最终用途，您仍需获得中国出口管制主管部门的许可。实质上，发生在进口国境内的转让行为(进口国企业甲转让给进口国企业乙)或最终用途的改变被纳入中国出口管制范围。有关相关系统的介绍，请参见本文监管体系章节第3.4(c)(ii)条。

传递、转移和交流:征求意见稿采用了国际公认的长臂管辖权原则。受管制物品在中国的过境、转运和运输也将受到中国出口管制法的管制，以确保实现中国的出口管制目标，并履行其与不扩散有关的国际义务。

(六)特殊海关监管区出口:根据《征求意见稿》的规定，受控物项通过特殊海关监管区(如保税区和出口加工区)和保税监管场所(如监管仓库和保税物流中心)出口到海外，这些监管场所也受中国出口管制法管辖。通过海关特殊监管区域的出口可能主要涉及以下情况:

(一)从境外进入特别监管区后出口的；

(二)从国外进入特别监管区后的再出口；

(iii)出口在特别监管区生产的货物。

3.2受控项目

暴露草案明确界定了受管制物项的范围，即两用物项、军事产品、核及其他与国家安全有关的货物、技术和服务。两用物品是指具有民用和军用双重用途或有助于增强军事潜力的货物、技术和服务，特别是可用于设计、开发、生产或使用大规模毁灭性武器的物品、技术和服务。在以往的实践中，核(核两用)、生物、化学和出口都属于两用物品的范畴。军事产品是指用于军事目的的设备、特种生产设备和其他材料、技术及相关服务，而核产品是指相关的核材料、核设备、反应堆用非核材料及相关技术和服务。

《征求意见稿》主要关注两用物项和军事产品的控制系统。草案中没有提到核及其他与国家安全有关的物品的出口管制规定，目前的立法将继续适用。与以往复杂的出口管制法律法规相比，管制对象发生了两个重要变化。首先，所有受管制物品分为三类(两用物品、军事和核物品以及与国家安全有关的其他物品)。第二，无形服务纳入出口管制范围，即中国出口管制项目包括有形商品和无形技术及服务。在许多国家，软件也被明确列为出口管制项目。然而，征求意见稿没有具体说明软件是否也在中国出口管制的范围之内。

3.3控制对象

根据《征求意见稿》第五条，国务院和中央军事委员会规定的履行出口管制职能的部门分别主管出口管制工作，有关省级主管部门可以根据上述主管部门的授权或委托开展出口管制工作。鉴于暴露草案中的三类受管制物品，主管当局的职能根据受管制物品的性质划分，即军事产品、两用产品和核产品由相关出口管制当局管理。届时，如何将立法与大量现行法律法规联系起来，如何在三个主管部门和现有主管部门之间进行职能转移，将成为一个问题。

3.4控制系统

(a)出口经营者登记制度:

国家出口管制主管部门可以采取特许经营和备案的形式对从事管制物项出口的经营者进行管理。征求意见稿没有进一步澄清哪些类型的项目分别适用于特许经营和备案系统的出口。目前，中国对核、生物、化学等敏感物项和技术的出口实行出口经营者登记制度，对核、军品出口实行特许经营制度。未经登记或指定，任何单位或个人不得出口上述物品。从简化立法的趋势来看，征求意见稿很可能将核、生物、化学的出口和进口从现行的登记制度简化为备案制度，而核和军事出口将继续被垄断。

控制清单系统:

暴露草案将控制清单确定为管理受控项目的主要控制措施。军品和军民两用产品管制清单分别由军民两用产品出口管制主管部门和军品出口管制主管部门制定。第二，草案没有附上管制清单或目录供评论，管制清单可能与当时正式实施的《出口管制法》一起生效。

中国此前已发布了一系列出口管制清单，涵盖军事产品、核及核两用品及相关技术、导弹及相关物项和技术、生物两用品及相关设备和技术、相关化学品及相关设备和技术(见下表)。目前尚不清楚这些现有名单是否会继续使用，或者是否会在现有名单的基础上重新建立新的名单。在统一控制清单下发前，以下控制清单可以暂时作为企业自营评价的依据和依据。

出口许可证制度:

出口许可证制度是出口管制制度的核心制度，主要分为单一许可证和一般许可证两种类型。与单一许可证相比，一般许可证的优势在于不需要逐一审批，经营者只需每六个月向监管部门报告一次出口经营情况。在协商草案之前，两用物品的总许可证分为甲类总许可证和乙类总许可证。前者允许出口商在有效期内向一个或多个特定国家或地区的一个或多个最终用户出口一种或多种特定两用物品和技术，而后者允许出口商在有效期内向同一特定国家或地区的固定最终用户出口类似的特定两用物品和技术数次。虽然征求意见稿没有进一步澄清申请一般许可证时应满足的条件，但它列出了监管机构在选择适用的许可证类型时应考虑的一系列因素，包括出口类型、项目敏感度、出口国(地区)、出口商和最终用户的历史信用记录，以及企业合规机制的建立和运作等。此外，征求意见稿还建立了许可例外制度。如果符合许可证例外，则无需申请相关出口许可证。然而，征求意见稿并未进一步阐明许可例外适用的具体情况。

协商草案将许可证制度分为两用物品和军事产品的一般规定和特别规定。一般规定包括综合控制、最终用户和最终用途认证制度以及黑名单控制程度。这些系统也是目前的国际出口管制系统。

(一)全面管制制度:如果出口商知道或应该知道或已经得到国务院有关部门的通知，该出口可能危及国家安全、构成扩散风险并被用于恐怖主义目的，他应办理许可证手续。该制度是对管制清单制度的补充，也是为了避免立法滞后造成的国家安全隐患。该制度要求出口经营者主动承担合规自查义务。即使企业的产品不在管制清单上，即使出口经营者实际上不知道，如果客观情况表明他们应该知道，他们仍将被追究相关的法律责任。因此，出口经营者还需要定期评估产品是否属于综合管制范围，并在出口前对海外进口商、最终用户和最终用途进行全面和充分的背景调查。

(二)最终用户和最终用途认证制度:国家出口管制部可要求出口商提供最终用户和最终用途证书以及由政府部门或进口商或进口国(地区)的军队根据受管制物品和最终用户的敏感性签发的其他形式的认证文件。最终用户指的是最终用户，而不是中间分销商。未经我国许可，最终用户和进口商不得将受管制物品用于申报的最终用途以外的目的，也不得向最终用户以外的第三方或第三国转让或过境。

(三)最终用户承诺:进口商应依法承诺，未经国家出口管制部门许可，不得改变产品的最终用途或将产品转让给最终用户以外的第三方。

(四)黑名单控制度:国家出口管制部门应对违反最终用户和最终用途承诺、可能危及国家安全和发展利益、被用于恐怖主义目的的外国进口商和最终用户建立控制清单，并可采取必要的控制措施，如禁止国内出口商及其相关交易、取消出口许可设施。对于跨国公司来说，即使它们在中国没有相应的经营实体，但如果它们的生产高度依赖中国的出口零部件或原材料，那么关注中国的出口管制规则就显得尤为重要。否则，一旦因违反中国出口管制条例而被列入黑名单，可能会对其生产经营造成致命打击。

特别规定规定了两用物品和军事产品许可证的不同申请和批准程序。两用物品只需申请并获得相关部门颁发的出口许可证。军品出口经营者必须先取得经军品出口管制主管部门批准的军品出口特许经营资格，然后按有关程序依次办理军品出口项目立项、合同审批、军品出口许可证申请及相关运输业务。

3.5其他监管政策

(一)临时管制:国家出口管制部会同有关部门，在报国务院或中央军事委员会批准后，可临时决定对管制清单以外的物项进行管制。临时控制的实施期限不得超过2年。

禁运:欧洲和美洲国家广泛采用的“禁运”制度第一次被引入《征求意见稿》。根据这一制度，经国务院或中央军事委员会批准，国家出口管制部会同有关部门可以禁止出口有关管制物品，或禁止向特定目的地、特定自然人、法人或其他组织出口。

国家风险评估:国家出口管制当局可根据相关国家政策，对其出口可能危及国家安全、有扩散风险并可能被用于恐怖主义目的的国家(地区)进行风险评估。我们了解国家风险评估的结果可能会对出口许可证、临时控制、禁运等产生影响。

3.6执法机关

出口管制部门的主要职责包括制定和调整管制清单、处理出口管制许可纠纷、执行出口管制和分享相关信息，其中执行出口管制与执行出口管制法密切相关。根据《征求意见稿》的规定，出口管制主管部门可以单独执法，也可以配合有关部门执法。此外，征求意见稿赋予出口管制当局必要的执法权力和手段，包括进入营业场所进行检查、询问相关利益攸关方、查阅和复制相关文件、检查、查封和扣押所涉出口物品、查询和冻结相关银行账户。

此外，征求意见稿还赋予海关与实际操作相结合的同样执法权力和手段，条件是所涉行为发生在海关监管的地区。

3.7法律责任

曝光草案增加了对违反出口管制法的处罚。针对《征求意见稿》中规定的七种违法违规行为，包括擅自出口、提供虚假材料、冒用许可证、串通合谋或提供便利、故意规避控制、违反黑名单制度、阻挠调查等，涉案企业或直接责任人员将承担相应的法律责任。除了常见的法律责任如警告、罚款、没收非法收入、直接负责人的个人罚款等以外。，协商草案还规定，涉案企业及其主要负责人应纳入国家信用信息系统，并可决定在三年内不受理相关企业的出口许可证申请，甚至暂停或撤销相关出口资格。同时，涉案企业或主要负责人也可能面临刑事责任。

从事中国受控物项出口、进口、货运、报关、金融等相关业务的境内外企业，应在草案发布至正式落地期间完成内部出口控制合规流程的建立或完善，具体步骤包括:

4.1自我评估

根据《出口管制法》，特别是即将发布的管制清单，对公司提供的实物、技术和服务应有一个基本判断，即相关业务是否受《出口管制法》的管制，是否属于出口管制的范围，以及公司提供的货物、技术和服务的出口或对外转让是否应根据《出口管制法》获得许可。根据相关业务对应的出口管制类型，及时备案或取得特许经营资格，申请相应的出口许可证，并在获得许可证后在许可范围内出口。如果公司的业务涉及出口管制清单以外的受管制物品，应定期评估产品是否存在可能危及国家安全的风险、扩散风险或用于恐怖主义目的，并应在出口前对海外进口商、最终用户和最终用途进行全面的背景调查。

4.2建立内部控制制度

(a)建立出口交易核查系统，包括客户输入、项目建立、合同签署、生产安排、运输和转运。系统报警(禁运国家名单、企业或个人黑名单)时，交易自动暂停，交易交由出口管制合规部或外部咨询机构人工识别。如果发现是系统错误报警或企业已获得相应的出口或再出口管制许可证，交易可以继续。系统应保存所有交易数据，以方便监管机构或自我验证。

(b)该系统的筛选对象应包括从国内转移到海外、提供给海外个人或机构(无论是在国内还是海外提供)并具有特定最终用途的所有货物、技术或服务，以确定是否需要政府出口或再出口许可证，并在必要时获得相关许可证。

该系统需要跟踪其生产、购买和销售的产品、软件、技术和服务，分析是否存在重叠以及重叠的比例，并对其进行适当分类。超过最低比例原则的产品应纳入一级管理，以确保在转售过程中不违反出口管制红线。

4.3建立内部合规制度

从国内外实践来看，出口合规制度建设是防范出口管制风险的最佳手段。此外，建立和遵守完善的出口合规制度，不仅可以在申请出口许可证时加分，还可以作为面对行政执法时从轻处罚的理由。因此，强调出口合规的重要性，建立出口合规体系，是相关企业开展出口业务的正确选择。相关公司可以根据自身业务情况建立符合自身实际需要的合规体系，但无论是哪种合规体系，都应该包括风险评估与识别、合规标准与培训、管理承诺、预警与报告、合规记录、纠正等基本环节或步骤。因此，企业应建立内部出口控制合规政策，将其发送给内部员工、企业客户和上下游供应商，并要求对方签署确认书和承诺收据。在企业内部，应定期对员工进行出口控制政策培训，以确保业务人员熟悉相应的合规政策。对于可能存在的出口控制风险，应及时发出警告，并做好合规记录并予以纠正。