走出去智库CGGT：拉美五国反垄断专题之一：巴西反垄断立法概述

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2018年1月，中国-拉丁美洲论坛第二次部长级会议通过了《一带一路特别声明》，一致同意将“一带一路倡议”全面扩展到拉丁美洲。根据西班牙银行最近发布的一份报告，中国在拉丁美洲的投资在过去20年中增长了7倍，2016年至2018年间的平均投资额增加到176亿美元。

控制企业并购是国际反垄断法领域的三大支柱之一。对于重大的跨境M&A交易，通常需要在世界各地不同的司法管辖区作出反垄断声明，并接受各国反垄断执法机构的反垄断审查。反垄断申报的信息披露要求、审查期限和结果的不确定性将对M&A交易的成本、进度乃至成败产生重大影响。因此，各方有必要在交易的早期阶段考虑反垄断法律风险，判断交易可能涉及的管辖区域，了解各管辖区域对企业并购的监管要求，提前规划设计交易结构、时间表及相关法律文件。

“走出去”智库(cggt)从今天开始，以拉美五大经济体巴西、秘鲁、智利、墨西哥和阿根廷为重点，就“拉美反垄断议题”发表了一系列独家分析，阐述了它们的反垄断立法和执法实践，系统梳理了它们的反垄断法和企业并购指导实践。

本系列分析报告的三位作者黄金元先生、陈志刚先生和陈洁琼女士曾在中国中长期拉美发展基金-中国-拉美生产力基金工作，长期从事拉美直接投资。

“走出去”智库有权发布这组权威、专业、独家的分析报告，并与更多在拉美投资的中国企业分享。今天发表的一系列报告之一是“巴西反垄断立法概述”。

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1.经过七年的讨论，巴西于2011年颁布了新的竞争法(第12529/11号法律，于2012年5月29日生效)，以取代旧法律并重建竞争保护制度。

2.巴西2011年反垄断改革的重点是整合原有的反垄断执法机构，减少职能重叠，提高执法效率，即将原有的公平竞争委员会和公平竞争委员会合并为一个新的公平竞争委员会。

3.2011年，竞争法开始实施新的企业合并条例，取消了20%市场份额的门槛要求，并将申报后改为申报前，其中规定，在获得公平竞争委员会批准之前，交易不得继续。

上导轴承

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正文/黄金元陈志刚陈洁琼

中国-拉丁美洲能力基金

巴西的反垄断立法得到巴西宪法的授权，并符合巴西宪法关于经济权利的规定。其立法的演变基本上呼应了经济发展主导思想的变化和经济发展方式的转变。

独立后，巴西非常重视反垄断，在反垄断领域一直领先于发展中国家。早在20世纪30年代，巴西就颁布了保护竞争的法律法规，但由于当时经济处于高度管制之下，竞争保护政策形同虚设。二战后，巴西经济政策的特点是政府对经济的全面干预。当时，该国大多数大型工业、交通和金融企业都是国有的；国家控制价格，企业和行业协会定期与政府机构就价格控制进行谈判。因此，尽管早在1962年就颁布了一项特殊的竞争法(第4137/62号法律)，并成立了一个特殊的反垄断机构，但由于政府对经济的普遍控制，这项法律并没有发挥作用。

20世纪90年代，巴西走上了经济自由化的道路，进行了一系列以私有化、价格自由化和放松管制为特征的改革。作为1994年改革的一部分，巴西颁布了新的竞争法(第8884/94号法律)，并建立了现代竞争保护制度。在新自由主义的影响下，巴西1994年的竞争保护制度由三个独立的执法机构组成，每个机构都履行自己的职责，并在竞争保护方面取得积极成果。然而，1994年竞争法的缺陷在实践中也很快出现。例如，三个机构之间的协调效率低下，调查过程缓慢；在兼并审查中消耗了过多的资源，这些兼并和收购大多不会对竞争构成威胁；对核心卡特尔的起诉重视不够，核心卡特尔是所有反竞争行为中最有害的；反垄断执法机构资源不足、人员变动频繁等。

卢拉政府于2003年上台后，鉴于1994年竞争法暴露出的问题，巴西开始不断完善其竞争保护制度，包括消除机构职能重叠，建立兼并审查快速通道程序以提高效率，引入卡特尔调查宽大处理制度，以及与联邦和州检察官合作对卡特尔案件进行刑事诉讼。巴西的反卡特尔计划在国内外广受尊重。然而，巴西竞争保护制度面临的主要问题尚未得到有效解决。第一，执法资源缺乏，执法机构专业人员长期短缺，无法处理大量调查积压案件；其次，司法系统效率低下，反垄断上诉案件的处理耗时较长，阻碍了行政执法机关反垄断裁决的有效执行。

为了纠正1994年竞争法的缺陷，经过七年的讨论，巴西于2011年颁布了新的竞争法(第12529/11，2012号法律，2012年5月29日生效)，以取代旧法律，并重建竞争保护制度。2011年《竞争法》第一条强调了反垄断监管的法律授权，这源于符合1994年《竞争法》的自由竞争、主动自由、财产所有权的社会性、消费者保护和禁止经济权利支配市场等宪法原则。2011年竞争法的主要变化如下:首先，原本分散在三个机构的反垄断执法职责集中在一个执法机构，该机构的实力进一步增强；二是明确违反经济秩序的处罚；第三，实施新的兼并审查制度，将企业兼并申报改为事前申报。制定了新的合并审查规则和标准，调整了申报门槛，并规定了审查时限。

巴西1994年《竞争法》规定，巴西的反垄断执法工作由三个独立机构共同承担。一个是司法部经济和法律秘书处，负责反垄断案件的初步调查；第二个是财政部的经济监测秘书处，负责分析经济发展部调查的案件，也可以单独或与经济发展部联合进行案件的初审；第三是经济保护管理委员会(cade)，负责发布法律法规和决议以指导反垄断执法，受理由上述两个机构首先审查的案件，并作出最终行政裁决。

虽然控制兼并和收购是国际反垄断法领域的三大支柱之一，但巴西1994年的竞争法没有关于兼并控制的特别规定，也没有规定兼并审查的实质性标准。只有反垄断审查的一般要求和争取公平竞争委员会批准垄断协议和滥用市场支配地位的条件才适用于兼并。

2001年，sde和seae联合发布了《横向一体化指南》，规定了企业兼并的申报门槛，达到门槛的交易必须在规定的期限内申报，并设计了企业兼并审查的五步分析程序。根据该准则，任何形式的企业合并，如果导致企业(或其集团)在合并后获得相关市场至少20%的市场份额，或者如果参与企业上一年的总营业额达到或超过4亿雷亚尔，则无论限制竞争的后果如何，都应予以宣布。在申报程序中，企业首先向经济数据交换中心申报，经济数据交换中心立即通知经济数据交换中心和经济数据交换中心；Seae应在30天内向sde提交分析报告，sde应在收到seae报告后30天内向cade提交报告；最后的行政决定由行政管理委员会做出。应当指出，规定的报告时间是在签署第一份有约束力的文件后15个工作日内。

事后申报使企业能够在执法机构审查结束前完成并购。一方面，这使得审查的进展缓慢。人力不足的执法机构和通常促进交易的企业都缺乏加快审查进度的动力；另一方面，它也制约着复审裁定的执行。当执法机构发现合并具有反竞争效果时，大多数合并交易已经完成。在这种情况下，从根本上拒绝交易的成本是巨大的，执法机构不得不撤退并采取额外的补救措施，并且在这一阶段可用的补救措施相对有限。

首先是机构改革。2011年，反垄断改革的重点是整合原有的反垄断执法机构，减少职能重叠，提高执法效率，即将原有的公平竞争委员会和公平竞争委员会合并为一个新的公平竞争委员会。Seae继续作为一个技术支持机构存在，但它只负责竞争倡导，并承担与反垄断有关的调查、研究、分析和咨询职能，包括在制定法律、法规或其他行为守则的过程中就促进竞争的相关方面发表技术意见，并对特定行业或部门的竞争状况进行评估。Seae不参与反垄断法的执行，并将原来的反垄断经济分析职能转移给cade。该委员会隶属于司法部，司法部设有负责反垄断调查、分析和审查的总检查员办公室，负责反垄断案件裁决的经济辩护行政法院和负责技术支持的经济研究司。该委员会已成为巴西唯一的反垄断执法机构，并已成为“超级委员会”。

尽管需要向司法部报告，但新的保护经济委员会是一个高度独立的联邦机构，其最高决策机构，即经济保护行政法庭，是一个由七名成员组成的委员会，包括一名主席和六名成员，也称为经济保护行政法庭。为了确保他们的独立性和专业性，他们对自己的职位有严格的要求。例如，你必须至少30岁，有法律或经济专业知识，并有诚信的声誉；任命必须由参议院提名和批准，然后由总统任命。任期四年，不得连任；拥有高度的自主权，并且只能在非常特殊的情况下(如参议院的决定、总统的要求、或因刑事犯罪被判刑等)才能被驳回。)；他们都是全职员工，除了教授职位之外，不允许有任何兼职工作。

二是明确违反经济秩序的处罚。根据2011年《竞争法》，以任何方式实现以下四种效果的任何行为或企图都是违反经济秩序的行为:(1)以任何方式限制、约束或损害自由竞争或自由企业制度；(二)控制某一产品或服务的相关市场；(3)你可以随意增加利润；(4)滥用市场支配地位。根据上述一般定义，竞争法列出了19种具体的违反经济秩序的行为。在实践中，违反经济秩序的行为是多种多样的，因此法律不可能也没有必要对具体的类别做出详细的规定，而是由执法机关根据法律的基本精神做出决定。此外，虽然企业并购等经济集中行为并不直接违反经济秩序，但如果企业集中度过高，将对竞争构成潜在威胁。因此，根据竞争法，如果一个企业的经济集中活动符合规定的标准，就应当向经济竞争管理委员会报告，并通过经济竞争管理委员会的审批。

第三，规定了新的企业合并审查制度。为了应对1994年竞争法中企业兼并监管的困境，2011年竞争法实施了新的企业兼并监管，取消了20%市场份额的门槛要求，以事先声明取代了事后声明，并规定在获得公平竞争委员会批准之前不得继续交易。自2012年以来，争取公平与竞争委员会发布了一系列决议，以逐步澄清新的企业兼并条例的操作程序和具体要求。其中最重要的是第2号决议，该决议规定了申报M&A交易所需的信息和样本、申报简易程序的适用、经济集团的定义以及股权收购交易的申报要求等。近年来，争取公平竞争委员会还发布了一系列指导方针，以指导企业做好竞争法合规工作，提高反垄断监督的透明度、可预测性、效率和灵活性，包括避免M&A交易“失控”的指导方针、竞争法合规项目指导方针、卡特尔案件禁止协议指导方针、横向一体化指导方针、宽大处理协议指导方针等。

自2011年《竞争法》于2012年5月实施以来，截至2017年上半年，争取公平与竞争委员会发布了约18项关于企业兼并监管的决议。其中，有3条禁令，而cade给出的理由主要是针对交易的后果，这对市场竞争有重大的负面影响；有4项决议获得无条件批准；有10项决议需要有条件批准。cade提出的条件主要是限制买方对标的物、市场定价或销售能力的控制。只有3个案例涉及改变交易结构和剥离基础资产；最后，还有一个案件有待进一步调查。(详见附表)

总体而言，cade在适用企业并购监管方面更为克制和谨慎；当然，在实际情况下，也很难评估和确定交易对经济集中的影响。因此，到目前为止，cade在监管实践中并未频繁使用直接拒绝交易或直接改变交易结构、剥离标的资产的处置措施。