熊锦秋：应完善对抢帽子交易操纵的认定规则

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5月6日，中国证监会公布了对廖英强的行政处罚决定，罚款1.29亿元。然而，廖英强回应称，“缴纳罚款的房产并不短缺”，“1亿元以上的广告是家喻户晓的。”笔者认为，本案可能凸显出现行法律法规仍存在一些漏洞。

廖英强的操作手法是利用知名券商的影响力，通过先开仓、公开推荐股票、反向卖出等一系列动作来操纵市场，类似于抢帽子的操纵手法。然而，中国证监会在行政处罚决定中将其认定为“以其他方式操纵证券市场”。这是因为《证券市场操纵行为识别指引》(以下简称《指引》)第37条规定，操纵“抢帽”交易的前提条件是“行为人是证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”，而廖英强不是证券公司的工作人员，因此可能很难将其识别为操纵“抢帽”交易。

但显然，知名证券分析师的推荐对公众和证券价格有着非同寻常的影响，甚至超过了普通证券分析师；此外，在当今互联网和自我媒体高度发达的时代，任何人都可以通过微博、微信等在市场或证券上表达自己的观点。，一些大型网络游戏对粉丝和证券价格有很大的影响。因此，《准则》将参与抢帽交易的行为者限于证券公司及其工作人员的做法已经过时。笔者认为交易主体的范围应该扩大，行为主体应该包括投资建议对他人或证券价格有重大影响的主体。例如，什么是“有很大影响力”，可以根据电视节目的影响力和演员拥有的粉丝数量来评估。即使普通人发表证券评估或投资建议，因为他们没有影响力，他们不应该构成抢帽交易。

当然，如果互联网大五在向投资者提出投资建议时，公布了自己的交易情况或头寸及利益冲突，那么根据《指引》第三十五条第二款，“如果上述机构及其人员已经公开作出相关公告，则不视为操纵抢帽交易”，也不应视为抢帽交易。

对于行政部门来说，改进操纵抢帽交易的认定方法具有积极的意义。2010年，中华人民共和国最高人民检察院和公安部在《关于公安机关管辖刑事案件起诉标准的规定(二)》第39条中规定，有8起涉嫌操纵案件应当提起公诉，其中第7起为涉嫌操纵抢帽交易案件，第8起为其他严重案件。中国证监会发言人表示，有关部门仍在对廖英强案进行进一步调查，收集和整理证据，一旦符合司法移交标准，将立即实施；但是，由于行政部门已经认定廖英强为其他操纵手段，如果要追究刑事责任，只能按照上述第八种情况进行追究，这涉及到相关部门的主观认定，容易造成市场模糊。通过聘请律师辩护，嫌疑人更容易逃脱犯罪袭击。但是，如果行政处罚明确认定为抢帽交易，则有利于追究犯罪嫌疑人的刑事责任。

《证券法》第203条规定，操纵市场的，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。在这起案件中，中国证监会对廖英强实施了两种处罚的行政处罚，这不是最高处罚。在行政处罚的听证和陈述中，廖英强提出了“无力承担罚款，请求从轻处罚”，但在行政处罚书下来后，廖英强声称“不存在财产不足以支付罚款的问题”，或者说他原来所说的“穷”是不真实的。在这种情况下，中国证监会是否可以增加新的行政处罚，值得探讨。

然而，一些操纵市场者不知道如何在法律面前畏惧，反而借机炒作，也是因为现行法律规定的操纵市场民事赔偿责任制度难以追究。《证券法》第七十七条规定，操纵证券市场给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任；然而，在实际案例中，投资者向法院提起诉讼要求赔偿，而操纵者基本上逃避了民事赔偿责任。原因是民事诉讼举证责任的一般原则是“谁主张举证，谁举证”。法院认为，虽然原告有投资损失，但不能确定损失与操纵直接相关，投资者几乎不可能证明这种相关性。在这方面，法律也有改进的余地。

(作者是资本市场研究员)