陈云峰：共同犯罪及主从犯的认定

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作者:陈云峰，中伦文德律师事务所高级合伙人

由于非法集资罪涉及的集资参与者数量较大，涉案非法集资平台的股东或普通员工有可能被认定为非法集资罪的共犯。上海市此次发布的《关于办理涉众非法集资案件的指导意见》(以下简称《指导意见》)对非法集资案件中单独资助的非法集资平台股东和平台普通员工两类特殊身份主体是否构成非法集资犯罪的共犯作出了详细规定。 1。单纯出资的股东是否被认定为非法集资犯罪的共犯

至于单纯出资的股东在非法集资共同犯罪中的地位，《上海市指导意见》明确规定:“除非法集资犯罪活动的组织者、策划者和指挥者外，积极参与犯罪的主要实施者和明知非法集资的性质而投资入股的主要谋利者应当认定为主犯。”

关于其刑事责任，上海的指导意见规定:

“虽未直接参与实施非法集资犯罪，但明知非法集资的性质而投资其主要利润的股份，应作为共犯论处，依法追究刑事责任。

对于非法集资活动的组织者、策划者、指挥者和主要实施者以外的人，虽然犯罪数额巨大或者极其巨大，但事后积极(全额)返还非法所得，并尽力弥补其行为给他人造成的财产损失的，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。"

由此可见，认定简单出资股东的共犯主要有两个方面:(1)主观上知道非法集资罪；(2)客观上获利。认定标准表明，不直接参与非法集资活动的股东也可能被认定为非法集资的共犯。虽然股东的投资行为与非法集资活动没有直接关系，但他们的投资行为客观上为非法集资活动提供了实质性的帮助和促进，他们的投资行为和股东身份也获得了一定的利益，他们主观上意识到了所涉及平台的非法集资行为。根据主客观相统一的原则，此类非法集资平台上的股东构成非法集资犯罪的共犯，符合我国刑法对共犯的认定标准。

相反，如果股东不知道所涉及平台上非法集资的性质，或者只是所涉及平台的名义股东，就不能被视为非法集资犯罪的共犯。如在南京市人民检察院诉徐默成、徐、马默梅集资诈骗案的审查中，被告人徐默成与案外人冯默云(名义股东)、案外人马默平(名义股东)分别成立了一批涉案公司，并对社会不明对象进行非法集资活动。冯默云和马默平虽然是涉案公司的股东，但他们只是名义上的股东，主观上不知道涉案公司的非法集资活动，客观上也没有参与涉案公司的非法集资活动，因此公诉机关没有对他们进行起诉。

这一指导确实给投资者敲响了警钟。在投资行为发生之前，投资者应充分考虑投资的安全性，评估被投资项目或平台的合规性。

2.普通员工是否被认定为非法集资犯罪的共犯

关于普通员工的身份，《指导意见》明确规定:“接受他人指示和管理进行非法集资活动的二级犯罪人，或者仅为非法集资提供背景支持的帮助人，应当依法认定为共犯。”这并不意味着所有在相关平台上工作的普通员工都将被认定为共犯，只有那些构成次要犯罪者和助手的人将被认定为共犯。

关于普通员工在非法集资中的责任，《上海市指导意见》规定:

“对于被告单位的管理人员或普通下级员工，如果有证据或理由表明他们不知道非法集资的性质，但作为正常的经营活动参与实施非法集资的，一般不适用刑事处理。”

在实践中，参与平台的许多销售人员表示，他们无意参与或进行非法集资活动，主观上不知道参与平台的非法集资活动，客观上只从事理财产品的普通销售，因此其行为不应被视为非法集资犯罪。事实上，普通员工在客观上参与了非法集资活动，而决定其收费的关键在于他们是否知道(或应该知道)平台的非法集资活动是主观参与的。

以普通销售人员为例，他们的工作内容与银行、证券公司、基金公司的金融产品普通销售人员相似。但是，如果平台在日常业务活动中有虚假宣传，或者对集资参与者的回扣明显高于市场上的其他理财产品，或者销售人员的业务佣金过高而不能完全超过一般市场佣金，则有可能被司法机关认定为主观上知道平台涉及非法集资活动。同时，其销售平台理财产品涉及的案件也将被视为直接实施非法集资，进而被视为非法集资犯罪的共犯。

最高人民检察院2017年发布的《网络金融犯罪处理座谈会纪要》(以下简称《会议纪要》)也对普通员工主观意图的认定标准做出了详细规定，并提出:

“在非法吸收公众存款罪中，原则上不要求知道法律的禁止性规定。特别是，对金融活动有一定经验和专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应了解相关金融法律法规。如果有证据表明其实际行为应当批准而不批准，且该行为客观上是非法的，原则上可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，我们可以收集和运用犯罪嫌疑人的职务、专业经历、专业背景、培训经历、曾任职单位或本人因从事类似行为受到处罚的证据，证明犯罪嫌疑人提出“我不知道相关行为是法律禁止的，所以我没有非法吸收公众存款的主观故意。”"

例如，在甘谋兵集资诈骗罪、夏谋真、罗谋新非法吸收公众存款的二审程序中，上诉人之一罗默新认为:(1)客观上只是平台的网上运营部门参与了。运营总监只负责平台网络的优化、网站推广等。，并不实际参与“线下运行部”的财务和贷款工作；(2)主观上，他认为点对点借贷平台得到了国家的大力支持，没有参与非法集资犯罪活动的主观意图，否则，他肯定不会被录用。

对此，二审法院(广东省高级人民法院)认为，罗磨鑫负责管理、维护和推广本案涉及的p2p平台，客观上帮助了集资诈骗活动。主观上，罗默新应该知道，涉及的平台没有资格吸收公众存款。罗磨鑫对非法集资平台的实际控制人的无知，以及甘默兵对投资者投资资金的私用，并不是他辩护的理由，而正是因为他对甘默兵骗钱的无知，才认定他是非法吸收公众存款的从犯，体现了以罪论处。二审法院对罗磨鑫的认定与普通职工是否构成非法集资共同犯罪的共犯的认定是一致的。

对于这类普通员工的认定，主观上了解非法集资活动是非常重要的，但普通员工不能以对法律禁止性规定的无知为由，不了解所涉及平台上非法集资的性质。因此，普通员工在进入相关金融行业或融资平台之前，需要对平台所经营业务的合规性进行评估，以避免“误入歧途”。

总之，投资者和员工应履行谨慎义务，严格遵守相关法律法规，做出理性判断。

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