杜坤维：杜绝占用上市公司资金要祭出背信损害上市公司利益罪

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未来改革的方向可以参照香港证监会的做法，即赋予证监会更多权力，直接要求法院协助上市公司追讨因占用资金而导致的相关欠款、相应利息和经营亏损。

作者:杜，金融网站专栏作家

最近，监管机构对宝商银行的监管引发了市场的诸多担忧。宝商银行为什么被接管？

央行负责人指出，宝商银行的大股东是明日集团，持有宝商银行89%的股份。由于宝商银行大量资金被大股东违规占用，逾期且长期难以归还，导致宝商银行出现严重的信用危机，引发依法接管的法定接管条件。

很明显，当承包商银行被接管时，是大股东利用控股权，占用了承包商银行的大量资金，难以归还，导致一定的流动性风险，严重的信任危机和监管的警惕性，迫使建行接管承包商银行。

宝商银行不是a股上市公司，这并没有危及公众股东的利益。然而，一些上市公司的大股东是高管本人，或者利用其控制优势胁迫高管，并采用各种方式侵占上市公司的利益，这大大增加了危害。毕竟，股价已经下跌，严重损害了投资者的利益。

例如，康美制药300亿元的财务失误引起了社会的极大愤慨。中国证监会发现，一些资金被转移到关联方账户，用于买卖该公司股票，康美制药发布公告，承认存在自我炒作的问题。根据公告，经本公司核实，本公司与关联公司之间有88.79亿元的资本交易，用于关联公司购买本公司股份。事实上，买卖自己的股票涉及大股东的资金占用问题。

康美医药股份有限公司不是唯一一家大股东占用上市公司资金的公司，但还有许多其他公司。贾悦婷通过关联交易欠乐视数十亿元，导致乐视资金链短缺，暂停上市。康德信还经历了122亿元存款的离奇消失，这是大股东资本占用问题的背后原因。

2006年，中国证监会发布《关于进一步清理大股东占用上市公司资金问题的通知》，要求建立长效管理机制，防止“先清后还”问题的发生，加强执法，严格追究责任。然而，自2018年以来，深圳证券交易所发现并处理了20起涉及控股股东、实际控制人及其关联方的资本占用违规行为。

大股东总是肆无忌惮地占用公司资金的原因，在于有关部门对资金占用问题处理不力，这并不是一种威慑。例如，贾跃亭利用其关联公司欠上市公司乐视数十亿元，该公司面临退市的困境。然而，贾悦婷可以在美国制造一辆汽车来实现他的梦想，而无需承担任何责任。在其他情况下，只是罚款几十万元。中国证监会发现，2018年1月1日至2018年7月17日，天翔环境(300362)向实际控制人邓提供资金共计27.36亿元，关联交易构成关联交易。同期，公司共收到还款6.46亿元。截至2018年7月17日，天翔环境下实际控制人占用的非经营性资本余额为20.91亿元，中国证监会处以90万元罚款。与20多亿元占用的资金相比，90万元的罚款几乎是9牛一分。

占用资金往往是因为它们很少上升到司法层面来惩罚当事人。出于各种原因，上市公司没有尽最大努力收回被占用的资金。例如，LeTV.com只督促贾跃亭解决相关欠款问题，而贾跃亭迟迟不还，公司没有采取进一步措施。

对于上市公司股东侵占资金的问题，可以参照《刑法修正案(六)》规定的“违反信托损害上市公司利益罪的认定”，规定上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。然而，从现实来看，执行力度不够，实际控制人和执行人很少被移交司法机关，他们被以“背信弃义、损害上市公司利益”的罪名判刑，对市场违规者的冲击不够。

此外，许多公司的实际控制者是公司高管。根据《公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员侵害公司利益的，连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的有限责任公司股东和股份有限公司股东，可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司监事向人民法院提起诉讼；监事损害公司利益的，股东可以书面请求不设董事会的有限责任公司的董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼。然而，各类股东追偿的损失属于公司而非股东，导致司法追偿缺乏动力。然而，由于实际控制人的控制，上市公司缺乏恢复的动力。散户投资者既没有权力也没有动机代表上市公司收回被占用的资金，因为他们持有的股份较少。然而，投资者保护局可以寻求突破持股限制，如果他们持有100股，可以代表上市公司依法提起诉讼，收回占用的资金。

有必要收回上市公司被关联股东占用的资金。香港《证券及期货条例》第213条“强制令及其他命令”有权要求高等法院原讼法庭发出多项命令，包括强迫各方采取法院指示的步骤，使交易各方可在达成交易前恢复原状。中国《公司法》第三条规定，公司是企业法人，具有独立的法人财产，享有法人财产权。由于是独立法人，其合法财产不允许被他人侵占，非法占有的公司财产必须全额返还。《公司法》第二十条规定，公司股东滥用股东权利，给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。由此可见，大股东占用资金的问题不仅是被占用资金的返还问题，也是资金占用造成的损失问题。

只有大大增加实际控制人和大股东的非法成本，才能有效消除大股东的资本占用问题。一是加大行政处罚力度，大幅度提高经济处罚力度，二是加强司法对接，对被判刑的要判而不是罚。三是占用资金者不仅要归还欠款，还要归还相应的利息。如果给公司带来业务损失，也应该赔偿上市公司的损失。只有采取多管齐下的方法，它们才能有效。

未来改革的方向可以参照香港证监会的做法，即赋予证监会更多权力，直接要求法院协助上市公司追讨因占用资金而导致的相关欠款、相应利息和经营亏损。

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