皮海洲：董责险不应成上市公司造假护身符

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董事责任保险(以下简称“董事责任保险”)未能在中国打开市场，最近由于瑞星咖啡的财务欺诈而成为市场热点。

上市公司财务舞弊是美国股市的“死刑”。就连曾经是世界上最大的能源、商品和服务公司的安然公司也因金融欺诈而破产。因此，瑞迅咖啡的财务欺诈行为必将受到严惩。投资者的集体诉讼将首当其冲。早在1月31日，瑞星咖啡的财务欺诈报告就由丽水机构发布，投资者据此提起集体诉讼，并于2月13日向纽约南区法院提起诉讼。现在，瑞迅咖啡的财务欺诈是真的，无论是诉讼还是和解，瑞迅咖啡都不可避免的要对投资者进行赔偿。

正是在这样的背景下，瑞讯咖啡向相关保险公司申请赔偿董的责任保险。据资料显示，瑞星咖啡在美国上市前为董投了责任险，国内很多保险公司都以共同保险的形式参与了此次承保。据报道，瑞星咖啡东的责任险由四层组成，总保险金额为2500万美元。“基础共同保险”由8家中资公司组成，保险金额为1000万美元。其中，平安(601318)(港股02318)财险是“垫底”的主保险公司，承保的垫底份额达到30%。因此，是否赔偿瑞迅咖啡董事高管的责任保险成为市场关注的焦点。如果赔偿瑞星咖啡，董的责任保险会不会成为上市公司欺诈的护身符？

答案显然是否定的。就董事责任保险而言，在一定程度上，上市公司的董事和高管可以被免除责任。举例来说，当董事或行政人员被控疏忽或行为不当，并被调查其个人责任时，保险公司有责任赔偿董事或高级管理人员为维护其责任而招致的相关法律费用，并代其支付民事责任。然而，董事责任保险也明确规定，董事责任保险的赔偿不包括恶意、违反忠实义务、故意在信息披露中作虚假或误导性陈述。上市公司财务舞弊是一种违法行为，显然不属于董事责任保险的赔偿范围。中国《保险法》第二十七条第二款规定:“被保险人或者被保险人故意造成保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任。”

就瑞迅咖啡而言，22亿元的虚增交易金额将相应地虚增相关费用。这是公司自己发布的公告，所以其财务舞弊是客观事实。瑞星咖啡于去年5月17日登陆纳斯达克，该公司的财务欺诈始于去年第二季度，这意味着该公司自上市以来一直处于欺诈过程中，其违法性质极其恶劣。因此，它不应承担瑞星咖啡财务欺诈的赔偿责任。

当然，就具体细节而言，瑞迅咖啡的财务欺诈仍然存在识别个人行为和公司行为的问题。如果是个人行为，除了不赔偿当事人的董事责任保险外，其他董事和高级管理人员的责任保险仍应予以赔偿。而且如果是公司的行为，所有人都不会得到报酬。一般来说，董事长、首席执行官、首席财务官和董事会秘书这四个关键职位的任职者的个人不当行为可被视为公司行为。然而，目前，瑞迅咖啡将欺诈责任归咎于公司首席运营官刘健和几名向其举报的员工，这似乎将瑞迅咖啡的财务欺诈归咎于个人行为而非公司行为。

这显然有偷钟的嫌疑。仅靠首席运营官是做不了假帐的。作为公司的首席财务官，他怎么能置身事外呢？事实上，在美国，没有保险公司对上市公司的财务欺诈进行索赔。毕竟，公司财务欺诈不受任何法律保护。因此，董的责任保险不会成为上市公司欺诈的护身符，而守法则是企业最好的“保险”。